臨汾新聞網(wǎng)訊 2013年5月，邢某、孫某以某建設公司的名義承建國有某房地產(chǎn)公司的土石方工程，合同約定工程量為632189.5立方米，單價為28.4元/立方米，并約定最終結算以實際挖取土石方量計算。合同簽訂后，兩人對該工程實際土石方量進行了測量，發(fā)現(xiàn)該工程實際土石方量僅有43萬余立方米。后兩人商量，決定將工程量仍確認為632189.5立方米，并約定虛方的利益分配。最終，邢某、孫某通過虛方多獲取工程款560余萬元。

　　本案對邢某、孫某的行為該如何定性有兩種不同意見：

　　第一種意見認為，二人的行為構成合同詐騙罪。邢某、孫某某在合同履行過程中，為達到非法占有虛方利益的目的，在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進行結算，其行為存在欺詐，符合合同詐騙罪的構成要件。

　　第二種意見認為，兩人的行為不構成合同詐騙罪，且不是犯罪行為。邢某、孫某某將工程量中存在虛方的事實 隱瞞，不屬于刑法意義中的“欺騙”，其多獲得的工程款屬于不當?shù)美?，應返還給業(yè)主方。

　　【案件評析】筆者同意第二種意見，理由如下：

　　一是行為人的欺騙行為與危害結果之間無刑法上的因果關系。邢某、孫某的行為要構成合同詐騙罪應具備兩點：其一，行為人的欺騙行為與被害人的錯誤認識之間有因果關系;其二，被害人的錯誤認識與其處分財物之間有因果關系。本案中，邢某、孫某在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進行竣工結算，該行為違反了民事合同的誠信義務，但業(yè)主方處分財物的結果并非是因邢某、孫某的欺騙行為所致，主要是因為業(yè)主方在核定工程量的過程中存在重大過失，所以說，邢某、孫某的欺騙行為與業(yè)主方陷入錯誤認識并支付工程款之間缺乏刑法上的因果關系。且在這種多因一果的責任形態(tài)中，應根據(jù)行為對危害結果的作用大小來確定責任大小。顯然，本案造成國有資產(chǎn)損失這一危害結果的主要原因是業(yè)主方的失職，應追究業(yè)主方和業(yè)主代表的相關法律責任。

　　二是邢某、孫某行為的社會危險性較小，不宜按犯罪處罰。從行為方式上看，邢某、孫某的行為屬于刑法第224條第5款“以其他方法騙取對方當事人財物的”情形。該條款雖為兜底條款，但由于刑罰的嚴厲性，則要求該條款中“其他方法”的主觀惡意、社會危險性應與前四款所規(guī)定行為的主觀惡意、社會危險性相當。分析前四款所規(guī)定的行為方式可知，合同詐騙罪的行為方式一般是積極作為的方式。行為人在簽訂、履行合同過程中，以直接的犯罪故意，虛構有履行能力，或在能夠完全履行的情況下，故意不履行或部分履行，其主觀惡意及社會危害性較大。而本案邢某、孫某僅僅以間接故意的方式隱瞞虛方，其主觀惡意及社會危害性較小。

　　三是邢某、孫某的行為未對法益造成侵害。判斷一行為是否應當受刑法規(guī)制的關鍵是要看該行為是否對法益造成侵害。本案中所涉及的法益是業(yè)主方的 合法財產(chǎn)權，根據(jù)合同法和建筑法的相關規(guī)定，在工程竣工結算時，由承包方提交竣工結算文件，業(yè)主方自行或委托有專業(yè)資質(zhì)的機構對提交的竣工結算文件進行審核。可見，業(yè)主方享有排他的審核權和對工程款的處分權。并且測量機構也是受業(yè)主方委托，故測量機構在執(zhí)行委托事務中的過錯可視為委托方的過錯。此外，根據(jù)私法自治原則，權利人可以放棄自己的權利或部分權利。所以，本案邢某、孫某的行為不會對業(yè)主方的財產(chǎn)處分權造成侵害。

　　綜上所述，本案邢某、孫某在簽訂合同前主觀上并沒有“非法占有的目的”，雖然兩人在合同履行過程中，發(fā)現(xiàn)對方有重大過失而選擇不告知對方并借此希望獲利的做法違反誠信義務，但仍不應認定為犯罪，其獲得的560余萬元屬于不當?shù)美?，應當返還給業(yè)主方。(仇振芳 喬舸平 作者單位：堯都區(qū)人民檢察院)